Muss der Chef als Arbeitgeber wegen des Nebengewerbes informiert werden?

Da Sie nun wissen, wie Sie mit dem Thema Kleinunternehmerregelung umgehen müssen, können wir uns einer wichtigen Frage aus der Praxis zuwenden. Viele nebengewerbliche Gründer fragen sich nämlich, ob sie ihren Arbeitgeber über ihre Gewerbeanmeldung in Kenntnis setzen müssen.

Der Gesetzgeber verpflichtet den Arbeitnehmer nicht, den Arbeitgeber über sein Nebengewerbe zu informieren. Vielmehr regelt Artikel 12 des Grundgesetzes (GG) eine freie Berufswahl. Doch selbst die kann Grenzen haben. Bei vielen Arbeitnehmern enthält der Arbeits- oder Tarifvertrag Regelungen zu Nebentätigkeiten und Nebengewerbe. In der Regel schreibt die entsprechende Klausel vor, dass das Nebengewerbe der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf.

Viele dieser Vertragsklauseln sind jedoch zu scharf formuliert, so dass sie den Arbeitnehmer unangemessen in seiner Berufsfreiheit beeinträchtigen. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn ein generelles Nebenbeschäftigungsverbot ausgesprochen wird. Eine solche Klausel ist rechtswidrig und darf deshalb ignoriert werden. Es besteht folglich keine Pflicht den Arbeitgeber über ein rechtmäßiges Nebengewerbe zu informieren.

Behält sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag die Genehmigung vor, so müssen Sie ihn über das Nebengewerbe zwar informieren, eine Verweigerung der Zustimmung ist allerdings nur dann erlaubt, wenn durch die Nebentätigkeit seine berechtigten betrieblichen Interessen beeinträchtigt werden.

Ein Interessenkonflikt liegt insbesondere dann vor, wenn Sie mit Ihrem Nebengewerbe in eine Wettbewerbssituation mit Ihrem Arbeitgeber treten. In diesem Fall kann er Ihnen das Nebengewerbe problemlos untersagen und Sie bei Missachtung des Verbots entlassen. Das Wettbewerbsverbot ergibt sich aus § 60 Handelsgesetzbuch (HGB) und § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Treten Sie mit Ihrem Nebengewerbe hingegen nicht in Konkurrenz zu Ihrem Arbeitgeber, findet die Tätigkeit außerhalb Ihrer regulären Arbeitszeit statt und leidet Ihre Arbeitskraft nicht unter der Doppelbelastung, darf dieser die Genehmigung nicht einfach verweigern. Manche Richter gehen sogar soweit, dass in diesen Fällen selbst die Einholung einer Erlaubnis unnötig sei.

Beim Thema Arbeitszeit ist zu beachten, dass Haupt- und Nebentätigkeit zusammen an Werktagen die in § 3 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) festgelegte Grenze von acht bzw. zehn Stunden bei entsprechendem Zeitausgleich nicht überschreiten dürfen. Gemäß § 8 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) darf der Erholungsurlaub durch eine solche Nebentätigkeit ebenfalls nicht beeinträchtigt werden.

Es ist nicht zulässig, dass Ihr Arbeitgeber Ihnen eine Nebentätigkeit pauschal verbietet. Dennoch hat er in gewissen Situationen das Recht, Ihnen Ihr Nebengewerbe zu untersagen, beispielsweise:

• wenn Sie die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes übertreten (z. B. Sie arbeiten insgesamt zu viele Stunden pro Wochen oder halten die Ruhezeiten nicht ein).
• wenn Sie zu Ihrem Arbeitgeber in Konkurrenz treten (Sie bieten dieselben oder ähnliche Produkte über eine eigene Firma an).
• wenn Sie nicht mehr in der Lage sind, Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, zum Beispiel weil Sie zu müde oder erschöpft sind.
• wenn Sie Ihren Erholungsurlaub der Haupttätigkeit dazu nutzen, verstärkt in Ihrem Nebengewerbe zu arbeiten und so dem Urlaubszweck widersprechen.
• wenn Sie sich für Ihren Arbeitgeber arbeitsunfähig krankschreiben lassen, die Arbeit in Ihrem Nebengewerbe jedoch uneingeschränkt fortsetzen, Sie sich also nicht genesungsförderlich verhalten.

Ignorieren Sie eine vertraglich vereinbarte Anzeigepflicht für das Nebengewerbe oder ein ausgesprochenes Verbot besser nicht, denn im schlimmsten Fall drohen Ihnen arbeitsrechtliche Konsequenzen von der Abmahnung bis hin zur fristlosen Kündigung (z. B. bei unerlaubter Konkurrenz in größerem Ausmaß).

Während der Kurzarbeit hingegen ist ein Nebengewerbe kein Problem. Welche Fallstricke Sie allerdings beachten sollten, erfahren Sie in unserem nächsten Artikel zur Ausübung eines Nebengewerbes während der Kurzarbeit.

Theoretisch reicht eine mündliche Information zur Aufnahme der Nebentätig. Um aber auch nach Jahren noch beweisen zu können, dass das Nebengewerbe wie gefordert angezeigt wurde, ist eine schriftliche Mitteilung sinnvoll. Diese findet in der Regel Einzug in die Personalakte und ist dort gut aufgehoben. Ein formloses Schreiben reicht vollkommen aus.

Gemäß der Formfreiheit reicht es zwar auch hier aus, sich die mündliche Zustimmung zum Nebengewerbe zu besorgen, allerdings empfehlen wir, dass Sie sich die Unbedenklichkeit der Nebentätigkeit schriftlich bestätigen lassen. Es kommt nicht selten vor, dass Entscheidungsträger das Unternehmen wechseln und plötzlich niemand mehr von der Regelung weiß. Um Missverständnissen und Problemen vorzubeugen, macht eine schriftliche Bestätigung in jedem Fall Sinn. Oftmals genügt bereits ein kurzer Satz samt Unterschrift auf Ihrem Schreiben. Bewahren Sie die Bestätigung sorgfältig auf, um die Genehmigung jederzeit beweisen zu können.

Die wenigsten Chefs sind wirklich begeistert, wenn ein Mitarbeiter um die Genehmigung für eine selbstständige Nebentätigkeit bittet. Sie fürchten, dass die Haupttätigkeit darunter leidet, indem beispielsweise die Produktivität und die Arbeitsqualität sinken. Um den Arbeitgeber dennoch vom Nebengewerbe zu überzeugen, müssen Sie ihm die Vorteile aufzeigen. Sie lernen beispielsweise unternehmerisches Denken, das Ihnen natürlich auch im Job weiterhilft. Sie sammeln wertvolle Erfahrungen und vergrößern Ihren Wissensschatz. Je genauer Sie dem Chef darlegen können, wie Sie Ihr Gewerbe neben dem Hauptjob organisieren wollen, ohne das Ihre Tätigkeit bei ihm darunter leidet, desto eher erzielen Sie seine Akzeptanz.

Verstoßen Sie mit Ihrem Nebengewerbe gegen das Wettbewerbsverbot, indem Sie in direkte Konkurrenz zu Ihrem Arbeitgeber treten, hat dieser verschiedene Möglichkeit dagegen vorzugehen. Im besten Fall verlangt er lediglich die sofortige Unterlassung. Kommen Sie dieser Forderung nicht nach, kann er das Arbeitsverhältnis nach vorausgehender Abmahnung durch eine ordentliche und bei erheblichem Verstoß auch durch eine außerordentliche Kündigung beenden. Er kann sogar Schadensersatz von Ihnen fordern oder stattdessen selbst in die Geschäfte eintreten. Um diese Ansprüche gegen Sie geltend zu machen, hat er Ihnen gegenüber einen Auskunftsanspruch.

Wichtig: Das Wettbewerbsverbot kann ggf. auch nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wirksam sein (§ 74 HGB). In diesem Fall ist der Arbeitgeber allerdings zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet.

Der Arbeitgeber erhält nicht automatisch Kenntnis von der Gewerbeanmeldung und wird auch nicht von anderen Behörden wie dem Finanzamt über die selbstständige Tätigkeit seines Arbeitnehmers informiert. In der Regel erfährt er also nicht, wenn Sie ein Nebengewerbe anmelden oder betreiben. Unter bestimmten Voraussetzungen können Dritten jedoch Auskünfte aus dem Gewerbemelderegister erteilt werden.